O STF: Guardião da Constituição ou Tribunal Constitucional?

Recentemente o STF produziu decisões com interpretações novas da Constituição que retiraram a força normativa de três direitos garantias individuais fundamentais pétreos do sistema jurídico vigente: presunção de inocência penal (ao ensejo do HC 84078), intimidade e privacidade em face da Receita Federal (no julgamento das ADIs 2859, 2390, 2386 e 2397),  e direito adquirido a irredutibilidade de vencimentos regularmente obtidos (RE 606358).

Essas três, importantes e recentes, manifestações da nossa suprema corte, levou-nos a filosofar sobre qual a sua gênese, natureza, ou melhor, em qual marco teórico o STF se legitima: o de Guardião, de Schmitt, ou no de Tribunal Constitucional, de Kelsen?

Segundo Schmitt, toda Constituição e Estado de Direito teria um “Guardião”, que deve ser Presidente do Reich (no nosso caso o Presidente da República), pois teria a legitimidade para “guardar” a constituição, em detrimento da Corte Constitucional: “[...] para tornar possível a noção de que justamente o governo – e apenas ele – seria o natural guardião da Constituição, é preciso encobrir o caráter de sua função. Para tanto serve a conhecida doutrina: o monarca é – exclusivamente ou não – uma terceira instância, objetiva, situada acima do antagonismo (instaurado conscientemente pela Constituição) dos dois polos de poder, e detentor de um poder neutro”.

Já Hans Kelsen salientava que a intenção de Schmitt não era caracterizar o chefe de Estado como um “terceiro mais alto” ou um “senhor soberano do Estado”, um poder “que não está acima, mas sim ao lado dos outros poderes constitucionais”. Interpretando o artigo 48 da Constituição de Weimar, Schmitt ampliaria a competência do Presidente do Reich, “de maneira tal que este não escapa de tornar-se senhor soberano do Estado.” Por isso que para Kelsen, nenhum Estado pode prescindir de uma Suprema Corte, pois “a função de um Tribunal Constitucional tem um caráter muito mais político de grau muito maior que a função de outros tribunais – e nunca os defensores da instituição de um Tribunal Constitucional desconheceram ou negaram o significado eminentemente político das sentenças deste - mas não que por causa disso, ele não seja um tribunal e que sua função não seja jurisdicional”.

Noves fora impossibilidade e a inconveniência de, neste ensaio, aprofundar a louvável obra dos autores referidos, as teses do Guardião da Constituição e do Tribunal Constitucional, divergem, na essência, quanto a quem cabe dar a palavra final sobre os litígios envolvendo determinações constitucionais: se o Chefe do Executivo (Shcmitt) ou o Judiciário, por meio de uma corte constitucional (Kelsen).

Até então nosso sistema era, por assim dizer, mais kelseniano. Depois destas três decisões, vejo que nenhum dos dois juristas está com a razão, mas sim Dworkin e sua teoria integralista do direito. Para este, há a figura do juiz Hércules, criação por que simboliza as qualidades excepcionais de que deve ser dotado o juiz para reconstruir, com coerência, o direito vigente, em cada caso, para que seja tomada melhor decisão possível amparada, na leitura moral e metajurídica dos princípios integrativos do sistema normativo-jurídico, pois “uma decisão jurídica de um caso particular só é correta, quando se encaixa num sistema jurídico coerente.” Isto o juiz manda, e manda inclusive para além da norma, podendo decidir conforme prevalências metajurídicas de ocasião (opinião pública e suposta impunibilidade, como no caso da presunção de inocência, por exemplo).

Por isso, e com base na tese que sustentei em nosso “Conceito de direito, de norma jurídica e de princípio jurídico” (Ed. Dois de Julho, 2015), é que nem é o Guardião, de Schmitt, e nem um Tribunal Constitucional, de Kelsen: o STF é uma casa de Hércules. Ponto para Dworkin!

 


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