Paradigmas Constitucionais 01 : O que são deveres fundamentais?

por Muriel Cordeiro Silva [1]  


         

       A busca pelo constante aprendizado e a preparação para a realização de concursos públicos perpassa por um conjunto de fatores. Dentre estes, perseverança, resistência física e emocional, planejamento a longo prazo, capacitação pedagógica, utilização de bons materiais e métodos autoadequados de ensino, além de outros.

           

      O filósofo grego Hermógenes de Tarso possui uma metáfora que bem transmite e motiva esta, por assim dizer, mistura de virtudes necessárias para o tão sonhado sucesso na vida. Enunciou o pensador:


       “Quando eu disse ao caroço de laranja, que dentro dele dormia um laranjal inteirinho, ele me olhou estupidamente incrédulo.


      Pois bem. Além de todos estes fatores exemplificadamente multicitados, o conhecimento das mais recentes e paradigmáticas noções das áreas às quais nos envolvemos durante os estudos pode vir a ser o diferencial, por vezes necessário, à tão sonhada aprovação nos concursos públicos.

Neste sentido, iniciamos esta coleção de breves artigos que visará, sucintamente e mês a mês, trazer aos jusbrasileiros temáticas as mais paradigmáticas possíveis no Direito Constitucional Brasileiro. 


        Dito isto e sem mais delongas, vamos lá?


        E, para iniciar esta jornada, perguntamos: 


        O que são deveres fundamentais?


  1. COMO O SURGIMENTO DO ESTADO MODERNO CONTRIBUIU PARA A OCULTAÇÃO DA TEORIA DOS DEVERES FUNDAMENTAIS.


      Com o advento do constitucionalismo escrito da Modernidade, também chamado de Constitucionalismo clássico[2] , a história das normas constitucionais, dentre diversas finalidades, desemboca no ideal de restrição do poder do soberano - com consequente limitação daquele Estado a partir da garantia de direitos fundamentais.  

           

       Dito de outra forma, a necessidade de restringir o antigo Estado absolutista incutiu no pensamento jurídico constituinte à época a noção de que o instrumento para o controle daquele Estado seria, inicialmente, dentre vários, a garantia de liberdades fundamentais aos seus cidadãos[3]  

           

       Estas, hoje mais (re)conhecidas entre nós como direitos fundamentais, foram a resposta a ser dada ao Ancien Régime – plasmadas a partir dos ideias de liberdade, igualdade e fraternidade. Ou seja, buscou-se maior proteção e garantias cidadãs por direitos e não por meio da imposição de mais deveres à imensa parcela da população – representada explicitamente pelo Terceiro Estado[4]  

           

      Isto é, in fine, tratava-se de uma problemática de deveres desproporcionais do Estado para com as pessoas, que se expressava, basicamente, na necessidade de tutela a três deveres básicos: sobre os limites de obediência ao Estado, sobre o dever de quando, como e quanto pagar impostos e os limites para a afetação da propriedade[5] -[6]. 


       Precisamente, as revoltas liberais do século XVIII, em grande medida, visavam a impedir a existência de deveres sem direitos (v.g. no taxation without representation).

           

     Este o grande motivo da parcial ocultação do significado das normas fundamentaisMas, como se percebe, o Estado Moderno e o Constitucionalismo Moderno nascem, também, enquanto uma questão de deveres fundamentais e não apenas de direitos fundamentais[7]  

           

      Assim, este fenômeno, impossível de ser completamente aprofundado neste breve artigo, repercutiu assim, em grande medida, pelo longo percurso constitucional do Ocidente, chegando até os nossos dias.

           

  1. 1 A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e os deveres fundamentais.    
        

       Este mesmo fenômeno de reação a deveres desproporcionais e/ou ilegítimos dos cidadãos em face do Estado, fez-se notar na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Neste particular, Carlos Eduardo Behrmann Rátis Martins assim afirma, que,


“tanto Portugal quanto o Brasil emergiam de regimes autoritários que tinham negado direitos fundamentais”, logo, “o menosprezo da criação de declaração de deveres fundamentais ao lado dos direitos deve-se muito mais por matrizes históricas” [8] -[9] 
 
 

       Antes de avançar propriamente ao conceito e à natureza dos deveres fundamentais, é de se ponderar que, na atualidade, não se visa, com uma eventual difusão da ideia de deveres fundamentais, qualquer forma de ofensa aos direitos fundamentais já consagrados, ao retrocesso social ou às conquistas estabelecidas até a Contemporaneidade[10] . O que se pretende é, além do reconhecimento de tais normas, uma harmonização desses preceitos com os direitos fundamentais. 


       2. CONCEITO E CONTEÚDO DE DEVER FUNDAMENTAL 


     A palavra, bem como a ideia, de dever possui ampla tentativa de conceituação, seja por parte de filósofos, linguistas e políticos[11] . 


       Entretanto, os deveres fundamentais, por sua dimensão jurídico-científica, são conceituáveis de forma sui generis

           

       Apesar de já começar a existir razoável quantia de material publicado quanto a esta temática[12] , os professores Leonardo Martins e Dimitri Dimoulis, trazem um conceito de deveres fundamentais que reputa-se como o mais adequado. Os deveres fundamentais seriam conceituados, in verbis 


como deveres de ação ou omissão, proclamados pela Constituição (fundamentalidade formal), cujos sujeitos ativos e passivos são indicados em cada norma ou que possam ser deduzidos mediante interpretação. Muito frequentemente tanto a titularidade quanto os sujeitos passivos são difusos e o conteúdo do dever (conduta exigida) só pode resultar de concretização constitucional” (grifos nossos)[13] . 


    Assim, a partir de seu conceito, os deveres fundamentais possuiriam quatro características ou obedeceriam a quatro regras fundamentais: 1) por serem normas de restrição, somente há deveres fundamentais previstos explicitamente na Constituição; 2) os sujeitos ativos e passivos dos deveres fundamentais devem, também, ser explicitamente trazidos no texto constitucional; 3) quando a titularidade ativa do dever (isto é, quem deve agir ou se omitir) recair difusamente à população, este dever somente pode ser exigido mediante existência de lei – isto é, demandaria concretização constitucional e 4) os deveres fundamentais autônomos não possuem aplicabilidade imediata[14]  


       2.1 Espécies dos deveres fundamentais 


    Até como já adiantado, reconhece-se que os deveres fundamentais podem ser autônomos e não autônomos[15]  

           

      Os deveres fundamentais não autônomos seriam aqueles correspondentes ao inverso de certo direito fundamental. Isto é, nas hipóteses em que certo direito fundamental é exigível de alguém, cabe a este praticar um dever fundamental não autônomo para concretizar o direito fundamental de outrem.

            

     Esta é a chamada Teoria das Normas Reflexas. Em outras palavras, é a ideia de direitos escondem deveres, ou vice-versa, bem como a noção de que os deveres seriam a face oculta dos direitos, ou então, o reflexo do direito fundamental no espelho (seitenverkehrt gespiegelt)[16]  

           

   Logo, haveria tantos deveres fundamentais implícitos não autônomos quanto houvesse direitos fundamentais explícitos.

           

      Por outro lado, os deveres fundamentais autônomos seriam aqueles existentes per si, independentes e irresignáveis, a priori, a qualquer direito fundamental.           Nesta medida, por tal característica, de serem indissociados de certo direito fundamental, estes não podem ser imediatamente aplicados.  
           

    Nem mesmo aplicar-se-ia aos deveres fundamentais não autônomos a norma do art. 5º, § 3º da CFRB/88, visto que, a cláusula de abertura de materialidade externa se refere expressamente apenas a “tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos[17] . Então, quaisquer deveres fundamentais humanos constantes em tratados e convenções internacionais não teriam eficácia no nosso ordenamento, mesmo se equivalentes a emendas constitucionais ou equiparáveis à hierarquia supralegal.     

      2.2 Características dos deveres fundamentais

      Basicamente, os deveres fundamentais possuem duas características.    

      A primeira característica dos deveres fundamentais, diversamente dos direitos fundamentais, é a baixa densidade.

           

    Esta “baixa densidade dos deveres fundamentais” requer para a efetividade de tais preceitos a configuração legal, em todo caso, de uma obrigação específica.         Isto é, deveres fundamentais somente são operativos por meio de legislação infraconstitucional[18] .  

     

     A eficácia destes, portanto, sem a configuração de suas obrigações, é mais simbólica e apelável político-institucionalmente do que real[19]  


     Por isso, vale o postulado de que direitos fundamentais se reconhecem, deveres fundamentais se prescrevem[20] .    

       Outra característica dos deveres fundamentais é que estes são suportes de custos.

           

      Há nos deveres fundamentais - diversamente dos direitos fundamentais que, em muito, são posições subjetivas executáveis protegidas pelo ordenamento - a ideia de que estes são “justamente os custos lato sensu ou suportes de existência e funcionamento” de uma comunidade política “cuja organização visa justamente realizar um determinado nível de direitos fundamentais, sejam os clássicos direitos e liberdades, sejam os mais modernos direitos sociais”[21] .          

           

     3. DEVERES FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988            

        Após tudo quanto exposto, já finalizando, é de se afirmar que os deveres fundamentais existem na Constituição da República Federativa de 1988, não são mera teoria. 

           

       No próprio Capítulo I do Título II da CFRB/88, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” percebe-se o texto “Dos Direitos e Deveres Individuais Coletivos”.

           

     Analisando o texto constitucional em vigência[22]  observa-se algo nítido de nossa Constituição, enquanto a palavra “direito” vem grafada mais de uma centena de vezes, a palavra “dever” vem grafada não mais que uma dezena de vezes.    
           
 

        Exemplificadamente e para (re)conhecimento, dos deveres coletivos previstos no texto constitucional, muitos autônomos, existe: o dever de prestar o serviço militar (art. 143), a segurança pública – responsabilidade de todos – (art. 144), a educação – promovida e incentivada com a colaboração da sociedade – (art. 205), a preservação ambiental – dever da coletividade – (art. 225), a tutela das crianças, dos adolescentes e dos idosos, o dever da família e da sociedade – (art. 227 e art. 230), dentre outros. 

        

     Todos estes nominados deveres não poderiam ser aqui esmiuçados, pois o propósito desta apresentação é mais o (re)conhecimento da tipologia dos deveres fundamentais em si do que propriamente servir-se como material de estudo. Para tanto, recomendam-se as bibliografias utilizadas e, além disto, muito mais perseverança nos estudos.

           

       Até a próxima.



REFERÊNCIAS      

ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2007.    

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15. ed. rev. atual. e amp.São Paulo: Malheiros, 2014.        

AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 44. ed. São Paulo: Globo, 2005.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2013.    

BANDIERI, Luis María. Derechos fundamentales ¿y deberes fundamentales? In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, pgs. 211-244.
   

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em 15 de jan. de 2016.  


CANOTILO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1997.

COSTA, Eduardo Silva. Os deveres e a Constituição. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 29., 1999, pp. 48-54.


CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2014.


DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na Vida dos Povos: da Idade Média ao Século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010.          

DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais, In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, pgs. 325-345.      


_____. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.         


FARO, Julio Pinheiro. Deveres como condição para a concretização de direitos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 79, 2012, pp. 167-209.
                       
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição (Die normative Kraft der Verfasssung). Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2009.         


MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rátis. Introdução ao Estudo sobre os Deveres Fundamentais.Salvador: Faculdade Baiana de Direito, 2011.    


NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte, v.5, n. 20, out. 2015. Disponível em: www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15184-15185-1-PB.pdf Acesso em 15 de jan. de 2016.  


SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.        


SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Deveres fundamentais ambientais – a natureza de direito-dever da norma jusfundamental ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. vol. 67, 2012, pp. 11-69.


SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem. Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais: uma perspectiva jurídica. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 95, 2016 pp. 125-159.


SILVA, José Afonso da. Curso de Direto Constitucional Positivo. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.


SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

[1]  Graduando em Direito pela Universidade Federal da Bahia.

[2]  “Fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçados da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo, desde os fins da Idade Média até o século XVIII” CANOTILO, J. J. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 48. Neste sentido, SILVA NETO, Manoel Jorge e. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 97.

[3]  BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 40-41. No mesmo sentido, CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2014, pp. 31-34. 

[4]   SILVA, José Afonso da. Curso de Direto Constitucional Positivo. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Malheiros, 2004, p. 166.

[5]  MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rátis. Introdução ao Estudo sobre os Deveres Fundamentais.Salvador: Faculdade Baiana de Direito, 2011, pp. 31-35. 

[6]  José Casalta Nabais posiciona-se no sentido de que a ocultação dos deveres se iniciou nesta época, no entanto, tem causas próximas no pós-guerra do século XXI, isto, no entanto, sem discordar dos efeitos à atualidade, principalmente quando ressalta que após o fim da Segunda Guerra Mundial e todo o autoritarismo que a envolveu que “era, pois, necessário, exorcizar o passado dominado por deveres, ou melhor, por deveres sem direitos”. NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os custos dos direitos. Revista de Direito Público da Economia. Belo Horizonte, v.5, n. 20, out. 2015, pp. 2-3. 

[7]  Para uma introdução histórica aos deveres fundamentais, Cf. MARTINS, Carlos Eduardo Behrmann Rátis. Introdução ao Estudo sobre os Deveres Fundamentais.  Salvador: Faculdade Baiana de Direito, 2011, pp. 17-30. 

[8]  Idem, Ibidem, p. 53.

[9]  BANDIERI, Luis María. Derechos fundamentales ¿y deberes fundamentales? In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 223-226. A primeira tentativa de criação de uma Declaração de Deveres surgiu na França, por influência do pensamento dos economistas da Fisiocracia, havendo inclusive proposta no sentido de alteração da Declaração francesa de 1789 - por 438 votos contra 370 a proposta foi rejeitada pelos integrantes da Assembleia Nacional. 

[10]  Em outros termos, não cabem visões polarizantes ao entendimento dos deveres fundamentais, “seja a do liberalismo, que não conhecia senão direitos, esquecendo a responsabilidade comunitária dos indivíduos, como foi a concepção dominante no século XIX” ou então “a de um comunitarismo que apenas conhece deveres, descompondo assim a liberdade numa rede de deveres, ou melhor, de funções, como foi o caso dos regimes totalitários e autoritários que a Europa conheceu e viu cair no século XX”, e até o Brasil. NABAIS, José Casalta.Idem, Ibidem, pg. 5.

[11]  “Dever: Ação segundo uma ordem racional ou uma norma (...). Em seu primeiro significado, essa noção teve origem com os estóicos, para os quais é dever é qualquer ação ou comportamento, do homem ou das plantas e animais, que se conforme à ordem racional do todo (...) Na ética contemporânea, a doutrina do dever continua ligada à da ordem racional necessária, ou norma (ou conjunto de normas) apta a dirigir o comportamento humano”. ABBAGNANO, Nicola. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2007, pp. 265-267.

[12]  Dentre vários, COSTA, Eduardo Silva. Os deveres e a Constituição. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 29., 1999, pp. 48-54; FARO, Julio Pinheiro. Deveres como condição para a concretização de direitos. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 79, 2012, pp. 167-209; SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Deveres fundamentais ambientais – a natureza de direito-dever da norma jusfundamental ambiental. In: Revista de Direito Ambiental. vol. 67, 2012, pp. 11-69; SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem. Elementos para uma teoria dos deveres fundamentais: uma perspectiva jurídica. In: Revista de Direito Constitucional e Internacional. vol. 95, 2016 pp. 125-159.

[13]  DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais, In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, p. 337.

[14]  Expressa o texto do art. 5º, § 1º, da CFRB/88 que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. É impossível ler-se “deveres” onde não há esta palavra. 

[15]  Em obra diversa, os professores Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins aduzem que os deveres poderiam ser subdivididos em seis grupos: deveres de efetivação (direitos fundamentais e de garantia das instituições públicas e privadas), deveres específicos (v.g. art. 5º,  LXXIV e LXXV, CFRB/88), deveres de criminalização (v.g. art. 5º, XLI, XLII, XLIII e XLIV, CFRB/88), deveres dos cidadãos e da sociedade (v.g.arts. 14, § 1.º, I e 205, CFRB/88), deveres decorrentes do exercício dos direitos (v.g. art. 5º, XXII e XXIII, CFRB/88) e deveres implícitos (conforme Teoria das Normas Reflexas). Neste sentido, DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pp. 76-80. 

[16]  DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Deveres Fundamentais, In: Direitos, Deveres e Garantias Fundamentais. Salvador: Editora Juspodivm, 2011, pp. 325-327.

[17]  Além disso, o art. 5º, II disciplina que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

[18]  Valeria, inclusive, a regra de que na omissão de deveres autônomos, parafraseando Konrad Hesse, é possível expor que estes são meros programas ou discursos retóricos que não possuem força de norma, também, não tendo força-guia frente a outros ramos como o do Direito Privado.                

[19]  BANDIERI, Luis María. Op. cit., p. 231; Neste sentido, “os deveres fundamentais não têm uma eficácia nos termos da constituição, mas uma eficácia apenas nos termos das leis que os concretizam e disciplinam” NABAIS, José Casalta. Idem, Ibidem, p. 10; 

[20]  “Nos deveres difusos, é imprescindível a regulamentação infraconstitucional, indicando quem e como deve atuar para cumprir o dever”, é fundamental a ideia de regulamentação, – legislação – pois, isto “permite concretizar o dever, isto é, transformá-lo em difuso individual ou transindividual”, pois, sem isto, “sem essa atuação (ou ‘tradução’) do legislador a norma constitucional permanece normativamente inoperante para os indivíduos” DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Op. cit., p. 331.

[21]  NABAIS, José Casalta. Idem, Ibidem, p. 11.

[22]   Verificação realizada em 23/07/2018.


direito constitucional